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Sobre empresas “fallidas” y recuperaciones milagrosas

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En los últimos años, la Oficina se ha enfrentado a un sorprendente número de reclamos firmes fallidos por partes fusionadas. Incluso cuando la economía estaba en auge, escuchamos muchas iteraciones del mismo argumento: la empresa adquirida está fallando. La empresa compradora está fallando. Ambos las empresas están fallando (lo que presumiblemente justificaría la fusión sobre la base de que si ata dos rocas que se hunden juntas, es más probable que floten). Toda la industria está fallando. Pero a pesar de muchos reclamos y mucho tiempo dedicado a evaluar la salud financiera de numerosas empresas, la Oficina rara vez encuentra que los hechos respalden un argumento de la empresa que falla. Decir que no lo hace así: si desea que la Oficina acepte tal argumento en su caso, será mejor que esté fallando y pueda probarlo.

Es importante recordar la lógica procompetitiva para entretener las afirmaciones de que una empresa está fallando. La defensa firme que falla es solo eso, una defensa. La fusión que se propone es anticompetitiva, pero, suponiendo que se cumplan los elementos de la defensa de la empresa en quiebra, es preferible tener los activos en manos de la adquirente que verlos salir completamente del mercado. Tenga en cuenta que el fracaso equivale a reducir la empresa adquirida a la nada: no solo el negocio ya no existe, sino que los activos productivos también se desmantelan o se vuelven a desplegar para su uso fuera del mercado relevante.

La defensa firme fallida se ha descrito en cada iteración del Pautas de fusión horizontal desde 1982. Sección 11 de la Versión 2010 de las Directrices proporcionar la iteración más detallada, y el Bureau tiene discutido previamente la demostración que se requiere para establecerlo en un caso individual. Como notamos allí, el argumento a menudo se hace, pero rara vez se acepta.

Algunos comentaristas han sugerido que las agencias pueden enfrentar una ola de fusiones con argumentos firmes en los próximos meses, a la luz de las condiciones económicas actuales en algunos sectores de la economía. Y aunque todavía no se ha materializado tal ola, de hecho, las presentaciones han caído significativamente de su tasa anualizada reciente, las partes que contemplen tal argumento deberían entender que la Oficina no relajará las estrictas condiciones que definen una empresa genuinamente “en quiebra”. Continuaremos aplicando la prueba establecida en las Directrices y reflejada en nuestra práctica de larga data, y al hacerlo, requeriremos el mismo nivel de justificación que requeríamos antes de la pandemia de COVID. Como señalé previamente, no nos hemos relajado, y no nos relajaremos, la intensidad de nuestro escrutinio o el vigor de nuestros esfuerzos de aplicación. Los consumidores merecen la protección de las leyes antimonopolio ahora más que nunca.

Finalmente, una nota de advertencia para aquellos que asesoran y representan a las partes fusionadas: piénselo dos veces antes de hacer predicciones apocalípticas de fallas inminentes durante una investigación de fusión. Candor antes la agencia sigue siendo primordial, y ha sido sorprendente ver empresas que fueron condenadas por fallar al levantarse como un fénix de las cenizas una vez que se realizó la transacción propuesta abandonado a la luz de nuestras preocupaciones de competencia. Sin duda, algunas de estas recuperaciones se deben a los incansables esfuerzos del liderazgo y los empleados de la empresa para reestructurar un negocio en dificultades. Pero otros ejemplos nos han sugerido que no se realizó un esfuerzo serio para evaluar el futuro independiente de la compañía antes de representar que el fracaso de la fusión resultaría en la desaparición inminente de esa compañía. Los abogados que hacen demasiados argumentos firmes y fallidos en nombre de las empresas que realizan recuperaciones milagrosas pueden descubrir que aplicamos un escrutinio particularmente cercano a reclamos similares en sus casos futuros.

Para ser claros, apoyamos una competencia vigorosa y esperamos que las empresas que han sido duramente afectadas por la recesión económica se recuperen rápidamente y sigan siendo competidores viables para que puedan continuar sirviendo a sus clientes. Aceptaremos evidencia sólida de que una empresa está fallando, y nos alejaremos cuando la evidencia completa lo justifique. Pero no nos alejaremos de los desafíos futuros cambiando las reglas que nos han servido bien en el pasado, incluso durante las recesiones económicas anteriores. Y le pedimos a ese abogado que no dificulte ese trabajo buscando la ventaja del sufrimiento de algunos.

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